Atualização (10 de setembro de 2026). Publiquei este texto em 29 de junho de 2026 e o atualizei em 9 de setembro, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) cancelou a sessão do Plenário. No fim daquele mesmo dia, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 5.161 voltou ao calendário, com julgamento marcado para 10 de setembro. Ele não aconteceu: em 10 de setembro a Presidência excluiu de novo a ação do calendário, sem designar data. O mérito segue onde estava, suspenso desde a sessão virtual de 19 a 26 de junho de 2026, à espera da proclamação do resultado. Para a empresa em débito, nada mudou na prática. A proibição legal continua em vigor, e a distribuição de lucros por empresa devedora segue sem tese proclamada pelo STF. O texto abaixo, mantido como registro histórico, descreve o estado anterior.
O cancelamento da sessão de 10 de setembro veio em nota do STF das 12h56, que manteve a sessão extraordinária de terça-feira, 15 de setembro, às 10h, para apreciar a Pet 16.662. Na véspera, a Presidência havia editado a Portaria n. 189/2026, com base no art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF). O ato revogou a designação do ministro Alexandre de Moraes para conduzir o inquérito instaurado pela Portaria n. 69/2019. Na mesma tarde, na Pet 16.704, a Presidência suspendeu duas decisões sobre a Direção-Geral da Polícia Federal e sobrestou o trâmite da Pet 16.662. Nenhum desses atos trata da ADI 5.161. O que a atingiu foi o calendário, e a proclamação do resultado continua sem dia marcado.
O julgamento da distribuição de lucros por empresa devedora saiu do calendário
A ação voltou ao calendário em 28 de agosto de 2026, marcada para a sessão presencial do Plenário de 9 de setembro. O calendário saiu no Diário da Justiça Eletrônico (DJe) de 31 de agosto. Na manhã do dia 9, porém, o presidente do tribunal, ministro Edson Fachin, cancelou a sessão plenária inteira. A ficha passou a registrar, na mesma data, “Excluído do calendário de julgamento pelo Presidente” e, no fim do mesmo dia, nova inclusão, com data de julgamento em 10 de setembro de 2026. Não foi a primeira vez: em 5 de agosto a ADI 5.161 já havia saído da sessão do dia 6. O STF informou que os julgamentos previstos seriam remarcados, sem declarar o motivo, e não me parece prudente supor qual foi.
Para a empresa com débito federal em aberto, portanto, o efeito é de espera. Não há hoje tese proclamada para invocar, e placar de ata não equivale a resultado. Assim, antes de aprovar qualquer pagamento a sócios, vale levantar a situação de cada débito. Três perguntas bastam: se já está inscrito, se a exigibilidade está suspensa e se existe garantia. Por enquanto, a distribuição de lucros por empresa devedora segue sem resposta definitiva.
O que está em jogo na distribuição de lucros por empresa devedora
Distribuir lucro para os sócios enquanto se deve tributo à União pode custar caro: uma multa de 50% sobre o valor distribuído, limitada à metade do débito. A regra está em vigor desde os anos 1960, e o Supremo discute como ela cabe na Constituição. No plenário virtual que correu de 19 a 26 de junho de 2026, formou-se maioria em torno da tese que restringe a penalidade. Por essa leitura, a multa só valeria com o crédito tributário constituído, inscrito em dívida ativa, sem garantia e com a cobrança não suspensa. O desfecho interessa a qualquer empresa que tenha débito tributário em aberto e queira remunerar quem investiu nela.
A ação e o que está em discussão
A ação direta de inconstitucionalidade é a ADI 5.161, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). O alvo são dois dispositivos: o art. 32 da Lei n. 4.357/1964 e o art. 52 da Lei n. 8.212/1991. Eles proíbem que a pessoa jurídica com débito tributário não garantido distribua lucros, participações ou bonificações a sócios, acionistas e administradores. Quem descumpre paga multa de 50% sobre os valores distribuídos, com teto de 50% do débito fiscal.
Para a OAB, a norma funciona como sanção política, ou seja, um meio oblíquo de forçar o pagamento do tributo, em choque com a livre iniciativa, o devido processo legal e a proporcionalidade. A entidade lembra que a penalidade pode incidir mesmo quando a legitimidade do débito ainda está em discussão. Do outro lado, União, Advocacia-Geral da União (AGU) e Procuradoria-Geral da República (PGR) defendiam que a vedação protege o crédito tributário e impede que a empresa devedora esvazie o próprio patrimônio antes de pagar.
Distribuição de lucros por empresa devedora: a corrente majoritária
A leitura que reuniu mais votos foi a inaugurada pelo ministro Cristiano Zanin, em voto-vista que divergiu do relator e julgava parcialmente procedente o pedido. Por ela, as regras contestadas não são sanção política nem coerção desproporcional. O vício estaria na amplitude com que a multa vinha sendo cobrada, porque alcançava situações sem crédito tributário líquido, certo e exigível.
A penalidade só incidiria com três requisitos simultâneos. O primeiro é o crédito tributário constituído e inscrito em dívida ativa da União. O segundo é a ausência de garantia, nas modalidades do art. 9º da Lei n. 6.830/1980: depósito, fiança bancária, seguro garantia ou penhora. O terceiro é a exigibilidade não suspensa por nenhuma das causas do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN).
O raciocínio central é que o crédito tributário só nasce com a cobrança pela autoridade fiscal ou com a declaração do contribuinte. Antes disso, não se pode punir a empresa por uma dívida que ela não confessou nem que a Fazenda constituiu formalmente, e que sequer pode impugnar. A inscrição em dívida ativa importa porque marca o momento em que o débito pode ser executado. É também quando o contribuinte conhece formalmente o valor, o credor e os meios de regularização.
Por essa linha, a multa não pode se apoiar em mera provisão contábil, a simples estimativa do que será gasto. O voto afasta expressamente a interpretação do art. 263, § 2º, da Instrução Normativa RFB n. 2.110/2022, que admite a provisão como débito apto a deflagrar a penalidade.
Como ficou a divisão dos votos
Na decisão de julgamento de 1º de julho de 2026, o placar registrado é de cinco a três. Acompanharam Zanin os ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, André Mendonça e Gilmar Mendes. Do outro lado ficaram o relator, ministro Luís Roberto Barroso, que votou antes de se aposentar, e os ministros Luiz Fux e Nunes Marques. Barroso propunha afastar a penalidade quando a empresa já tivesse reservado bens e rendas suficientes para quitar a dívida inscrita. Sua tese: “na hipótese de terem sido reservados bens e rendas suficientes ao total pagamento da dívida, é desproporcional a proibição, sob pena de multa, de distribuição de bonificações e lucro a sócios, acionistas e diretores”. A mesma decisão consigna que o julgamento foi suspenso para posterior proclamação do resultado. O placar em ata, portanto, ainda não é resultado.
Por que isso ecoa o histórico do Supremo sobre sanção política
A discussão não é nova no Supremo. O tribunal construiu, ao longo de décadas, uma jurisprudência contrária às chamadas sanções políticas, isto é, restrições que pressionam o contribuinte a pagar por vias transversais em vez da cobrança regular. Três súmulas resumem essa tradição. A Súmula 70 veda a interdição de estabelecimento como meio de cobrança de tributo. A Súmula 323 proíbe a apreensão de mercadorias com a mesma finalidade. A Súmula 547 afasta o impedimento ao contribuinte em débito de exercer suas atividades.
O ponto sensível é que distribuir lucro integra o funcionamento normal de uma sociedade. Tratar essa distribuição como ato suspeito apenas porque existe dívida fiscal aproxima a regra daquilo que as súmulas rejeitam. Por outro lado, a Fazenda tem interesse concreto em impedir que a empresa devedora transfira recursos aos sócios e fique sem lastro para pagar. A leitura majoritária equilibra os dois valores. Ela preserva a vedação como proteção do erário. Contudo, só autoriza a multa diante de um débito definitivo, inscrito e sem garantia. Ou seja, quando a distribuição de lucros por empresa devedora vira opção deliberada de remunerar sócios em vez de pagar ou garantir a dívida.
Meu comentário
Acompanho de perto esse julgamento porque ele toca um nervo da advocacia tributária: a fronteira entre cobrar o tributo e coagir o contribuinte. A meu ver, a corrente majoritária vai no rumo certo ao condicionar a multa a um débito definitivo, inscrito e sem garantia. Penalizar a distribuição de lucro quando a dívida ainda está em discussão, ou quando a empresa já reservou bens para pagá-la, seria punir o exercício regular da atividade econômica sem ganho real para a arrecadação. O filtro proposto por Zanin caminha na direção da proporcionalidade e da segurança jurídica.
Reconheço a preocupação legítima da Fazenda com o esvaziamento patrimonial, mas ela já tem instrumentos próprios para isso, da inscrição em dívida ativa à execução fiscal, passando pela cautelar fiscal. Usar a multa como atalho para constranger o pagamento é justamente o que a tradição das Súmulas 70, 323 e 547 procurou conter. O recado prático para o empresário com débito em aberto é de cautela. Antes de aprovar qualquer distribuição, vale mapear a situação dos débitos, verificar se há crédito já inscrito em dívida ativa, se a exigibilidade está suspensa e se existe garantia. Enquanto o resultado não é proclamado, esse é o roteiro que separa a distribuição de lucros por empresa devedora legítima da que atrai a penalidade.
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Fontes
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.161: andamentos processuais. Andamento de 10 set. 2026, “Excluído do calendário de julgamento pelo Presidente”; andamentos de 9 set. 2026, exclusão e, em seguida, inclusão com data de julgamento em 10 set. 2026; decisão de julgamento de 1º jul. 2026, “Suspenso o julgamento”, Plenário, Sessão Virtual de 19 a 26 jun. 2026; certidão de julgamento juntada em 2 jul. 2026. Disponível em: portal.stf.jus.br. Acesso em: 10 set. 2026.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Cancelada a sessão extraordinária do STF desta quinta-feira (10). Notícias do STF, 10 set. 2026, 12h56. Disponível em: noticias.stf.jus.br. Acesso em: 10 set. 2026.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Nota à Imprensa: decisões da Presidência em três procedimentos (Portaria n. 189/2026; Pet 16.704; SL 1.946). Notícias do STF, 9 set. 2026, 17h27. Disponível em: noticias.stf.jus.br. Acesso em: 10 set. 2026.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Cancelada a sessão plenária desta quarta-feira (9). Notícias do STF, 9 set. 2026, 12h39. Disponível em: noticias.stf.jus.br. Acesso em: 10 set. 2026.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ata de Julgamento da Sessão Ordinária Virtual do Plenário 21-2026, período de 19 jun. 2026 a 26 jun. 2026. Divulgada em 2 jul. 2026 e publicada no DJe de 3 jul. 2026. Disponível em: digital.stf.jus.br. Acesso em: 10 set. 2026.
BRASIL. Lei n. 4.357, de 16 de julho de 1964, art. 32. Disponível em: planalto.gov.br. Acesso em: 10 set. 2026.
BRASIL. Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 52. Disponível em: planalto.gov.br. Acesso em: 10 set. 2026.
BRASIL. Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980 (Lei de Execuções Fiscais), art. 9º. Disponível em: planalto.gov.br. Acesso em: 10 set. 2026.
BRASIL. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), art. 151. Disponível em: planalto.gov.br. Acesso em: 10 set. 2026.
