Uma empresa foi à Justiça em 2015 e obteve liminar. Durante anos, pagou o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da conta de luz sem as tarifas de transmissão e distribuição na base de cálculo. Em 2024, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que essas tarifas entram, sim, na base. No mesmo julgamento, porém, preservou quem já tinha liminar. Ou seja: a empresa perdeu a tese e ficou com o dinheiro. Restava um item da conta, os honorários de sucumbência na modulação.
Em 20 de agosto de 2026, a 1ª Seção respondeu. Ao julgar o Tema 1.429 dos recursos repetitivos (REsp 2.245.144 e REsp 2.245.146, relatora ministra Maria Thereza de Assis Moura), o colegiado definiu que a verba cabe ao estado, e não ao contribuinte protegido pelo marco temporal.
O que a 1ª Seção decidiu no Tema 1.429
De início, o colegiado aprovou duas teses. A primeira condena o estado aos ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor ficou dispensado de recolher o tributo por força da modulação fixada no Tema 986. A segunda fecha a porta do caixa. Quem recolheu o imposto, ainda que amparado por decisão judicial que o autorizava a não recolher, não é beneficiado pela modulação nem tem direito à devolução.
Na prática, o Fisco estadual ganhou a tese e vai pagar honorários pelo período em que não conseguiu cobrar. O critério, portanto, é o resultado patrimonial do processo, não a retórica da vitória no mérito.
Como o julgamento saiu em repetitivo, a orientação vincula os demais tribunais. Ainda mais importante: ela alcança os milhares de processos suspensos desde a afetação, em maio de 2026.
Como a modulação do Tema 986 criou o impasse
Convém voltar dois passos. Em 13 de março de 2024, a 1ª Seção julgou o Tema 986 sob relatoria do ministro Herman Benjamin. Por unanimidade, decidiu que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS. A regra vale quando as tarifas são lançadas na fatura como encargo pago diretamente pelo consumidor final, livre ou cativo.
O fundamento está no art. 13 da Lei Complementar n. 87/1996. Geração, transmissão e distribuição formam um sistema interdependente, e o custo de cada etapa compõe o preço da operação.
A tese foi favorável aos estados. Em seguida, contudo, veio a modulação de efeitos. O tribunal fixou como marco o dia 27 de março de 2017. Foi quando a 1ª Turma publicou o acórdão do REsp 1.163.020 e virou a orientação até então favorável aos contribuintes. Até esse marco, ficaram mantidos os efeitos das liminares que autorizavam recolher o ICMS sem as tarifas, independentemente de depósito judicial. Depois disso, esses mesmos contribuintes voltaram a incluí-las a partir de 29 de maio de 2024, data da publicação do acórdão do Tema 986.
Por outro lado, a modulação não alcança todo mundo. Ficaram de fora quem nunca ajuizou a ação, quem ajuizou sem obter tutela de urgência ou de evidência, quem teve a tutela cassada e quem a obteve condicionada a depósito judicial. O recorte é estreito. Por isso, a briga sobre a sucumbência ficou grande: a Comissão Gestora de Precedentes do STJ apontou 57.354 ações apenas no estado de São Paulo já em 2017.
Honorários de sucumbência na modulação: sucumbência ou causalidade
O art. 85 do CPC diz que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. Em regra, a fórmula resolve o caso sozinha. A modulação, no entanto, embaralha o quadro, porque separa o acerto da tese do proveito econômico da ação.
Ao propor a afetação, a relatora registrou que o próprio STJ estava dividido. Uma corrente aplicava a regra geral da sucumbência. Se o contribuinte saiu do processo sem pagar o tributo naquele período, a Fazenda foi vencida ali e responde pela verba. A outra corrente invocava o princípio da causalidade. Nessa leitura, a derrota decorreu de fator alheio ao mérito, a própria modulação, e não de conduta imputável ao Fisco.
Prevaleceu a primeira corrente, com um ajuste relevante. A condenação vem recortada no tempo: o estado paga pelo período coberto pela modulação e, fora dele, a tese de mérito volta a reger a distribuição da sucumbência. Assim, o que se tem é uma sucumbência com fronteira cronológica, não um cheque em branco para nenhum dos lados.
Vale reter o critério, porque ele extrapola as tarifas de energia. Quem tem o direito reconhecido no papel, mas fica impedido de aproveitá-lo pelo marco temporal, é tratado como derrotado naquele intervalo.
Quem pagou o ICMS não recupera nada
Por sua vez, a segunda tese é a que mais dói. O contribuinte tinha liminar que autorizava o não recolhimento, mas preferiu pagar o imposto por prudência contábil. Nesse caso, ele não é beneficiado pela modulação e não tem direito à repetição do indébito.
A lógica do julgado é coerente com a natureza do instituto. A modulação existe para proteger uma situação consolidada de não pagamento, não para criar um crédito novo. Quem recolheu, consolidou o pagamento, e o mérito da tese lhe é desfavorável.
Ainda assim, o resultado tem sabor amargo. O contribuinte cauteloso, que provisionou e recolheu para não acumular passivo, sai de mãos vazias. O que confiou na liminar e não pagou, ganha. Na prática, a modulação premia o risco e cobra da prudência.
Honorários de sucumbência na modulação: o que conferir agora
Para quem tem processo em curso ou encerrado sobre o tema, a checagem é objetiva. Primeiro, verifique a data da liminar, que precisa ser anterior a 27 de março de 2017. Depois, confirme se a decisão seguia vigente até 29 de maio de 2024 e se não estava condicionada a depósito judicial. Em seguida, separe no processo o período coberto pela modulação, porque é sobre ele que recai a condenação do estado. Por fim, se houve recolhimento efetivo, não conte com devolução.
Meu comentário sobre os honorários de sucumbência na modulação
Considero a solução acertada, e não por simpatia ao contribuinte. O processo se mede pelo resultado patrimonial, não pelo placar retórico. Se a Fazenda ficou anos sem receber e continuará sem receber aquele período, ela perdeu ali. Aceitar o contrário criaria uma figura estranha: o vencedor que nada paga e o vencido que nada recebe. Isso esvaziaria o art. 85 do CPC.
Há um efeito colateral que merece atenção. Ao proteger quem correu ao Judiciário cedo e deixar de fora quem esperou, a combinação entre modulação e sucumbência estimula a judicialização preventiva. O contribuinte aprende a lição: ajuizar cedo, mesmo sem certeza da tese, é o que garante o passado. Por sua vez, isso é ótimo para o caixa de quem age e péssimo para a litigiosidade tributária brasileira, já sobrecarregada.
Por outro lado, minha ressalva vai para a segunda tese. Entendo a coerência técnica dela. Ainda assim, ela transmite a mensagem errada a quem tenta ser conservador na contabilidade. A empresa que recolheu com liminar em mãos não estava especulando: evitava um passivo contingente que o auditor cobraria. Punir essa escolha com a perda integral do período soa rigoroso demais.
Também vale acompanhar o desdobramento. Na 1ª Seção aguarda julgamento o Tema 1.419 (REsp 2.222.626 e REsp 2.222.630, mesma relatora). Ali se discute a verba honorária em ação rescisória proposta para adequar julgado à modulação do Tema 69 do STF. A Fazenda Nacional sustenta o cabimento; o Tribunal Regional Federal da 4ª Região a afastava pela causalidade. Enfim, a coerência entre os dois temas será o teste real do critério firmado agora.
O que fica do Tema 1.429
O STJ definiu que a modulação de efeitos não é neutra na conta do processo. Ela desloca a sucumbência para quem venceu a tese, mas ficou sem o proveito naquele intervalo. Nas ações sobre ICMS, TUST e TUSD, isso significa condenação do estado pelo período protegido pelas liminares anteriores a 27 de março de 2017. Em contrapartida, quem recolheu o tributo não recupera valor algum. Para as empresas com processos sobrestados, a tarefa imediata é mapear datas, verificar a vigência da tutela e ajustar o pedido ao recorte temporal que o repetitivo agora impõe.
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Fontes
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Repetitivo definirá quem paga honorários e se há direito à restituição após modulação no Tema 986. 5 maio 2026. Disponível em: stj.jus.br. Acesso em: 27 ago. 2026.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. TUSD e TUST integram base de cálculo do ICMS sobre energia, define Primeira Seção; colegiado modula efeitos do julgamento. 13 mar. 2024. Disponível em: stj.jus.br. Acesso em: 27 ago. 2026.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Repetitivo discute honorários em ação rescisória para adequar julgado à modulação do Tema 69 do STF. 13 abr. 2026. Disponível em: stj.jus.br. Acesso em: 27 ago. 2026.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Precedentes qualificados na visão do TJDFT: Tema 986 do STJ, fatura de energia elétrica e base de cálculo do ICMS (publicação do acórdão em 29 de maio de 2024). Disponível em: tjdft.jus.br. Acesso em: 27 ago. 2026.
CONSULTOR JURÍDICO. Quem tem vitória negada por modulação paga honorários de sucumbência, decide STJ. 24 ago. 2026. Disponível em: conjur.com.br. Acesso em: 27 ago. 2026.
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BRASIL. Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996, art. 13. Disponível em: planalto.gov.br. Acesso em: 27 ago. 2026.
