Apropriação indébita tributária
a·pro·pri·a·ção in·dé·bi·ta tri·bu·tá·ria · locução substantiva feminina
Etimologia. apropriação, do latim appropriare (tornar próprio); indébita, do latim indebitus (não devido).
Aqui não há fraude nenhuma: o contribuinte declara o tributo e não recolhe. O que torna a conduta criminosa é a natureza do valor — ele foi cobrado de terceiro (o ICMS embutido no preço que o cliente pagou, por exemplo) e deveria apenas transitar pelo caixa da empresa a caminho do Estado. Ficar com esse dinheiro é apropriar-se do que é alheio. Mas o Supremo pôs freio: só há crime se houver contumácia e dolo de apropriação — o devedor eventual, que atrasa e depois paga, não é criminoso.
Definição técnica
Crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990: deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos. Pena: detenção de 6 meses a 2 anos, e multa. É crime formal, de mera conduta: consuma-se com o não recolhimento no prazo, independentemente de fraude — o valor, em regra, está declarado. No RHC 163.334/SC, o Plenário do STF fixou a tese de que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo. A leitura é restritiva por opção: pune-se o devedor contumaz, que faz do não pagamento estratégia de concorrência, e não o inadimplente eventual. O STJ, na sequência, assentou que a ausência de contumácia afasta a configuração do crime.
Sentido amplo × restrito
Em sentido amplo, qualquer tributo “descontado ou cobrado” e não recolhido atrai o tipo — retenções na fonte, ICMS próprio declarado. Em sentido restrito, tal como fixado pelo STF, o crime exige dois filtros além da letra da lei: contumácia (reiteração) e dolo de apropriação (a intenção de ficar com o valor). Sem eles, o não recolhimento é dívida, não crime — e a distinção separa o empresário em dificuldade do devedor profissional.
Exemplos práticos
- Empresa declara o ICMS próprio mês a mês e, sistematicamente, não recolhe, usando o valor como capital de giro: conduta alcançada pela tese do RHC 163.334.
- Contribuinte que atrasa um recolhimento e paga com multa e juros: inadimplência, não crime — falta a contumácia.
- Retenção de IRRF de empregados sem repasse à União: hipótese clássica do art. 2º, II.
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