Categoria: ICMS

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STF vai decidir sobre exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo contribuinte substituído

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu afetar os Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265, ambos de relatoria do ministro Gurgel de Faria, para julgamento sob o rito dos repetitivos.

A questão submetida a julgamento foi cadastrada como Tema 1.125 na base de dados do STJ e está ementada da seguinte forma: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído”.

O colegiado determinou ainda a suspensão – em segunda instância e no STJ – dos recursos especiais e dos agravos em recurso especial fundados na mesma questão de direito, conforme o artigo 256-L do Regimento Interno do STJ (RISTJ).

Infraconstitucionalidade da controvérsia

Ao propor a afetação do REsp 1.896.678, o relator lembrou que, em relação ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 69 da repercussão geral, definiu que o tributo “não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Porém, em relação ao ICMS-ST (Substituição Tributária), o STF, no RE 1.258.842, reconheceu a ausência de repercussão geral sobre o tema, firmando a tese de que é infraconstitucional a controvérsia relativa à inclusão, na base de cálculo do PIS/Cofins, do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva (Tema 1.098).

“Em regra, nesses casos, o contribuinte substituído propõe ação em que alega que o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário, não obstante seja destinado ao cofre público estadual, incorpora-se ao custo de aquisição dos bens que serão revendidos ao consumidor final e compõe indevidamente seu faturamento/receita bruta, base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins”, observou Gurgel de Faria.

O magistrado destacou ainda que a Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas do STJ, em despacho no REsp 1.958.265, informou ter recebido dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) a notícia da existência de 1.976 processos em tramitação sobre o tema.

 O que são os recursos repetitivos?

O Código de Processo Civil regula, no artigo 1.036 e seguintes, o julgamento por amostragem, mediante a seleção de recursos especiais que tenham controvérsias idênticas. Ao afetar um processo, ou seja, encaminhá-lo para julgamento sob o rito dos repetitivos, os ministros facilitam a solução de demandas que se repetem nos tribunais brasileiros.

A possibilidade de aplicar o mesmo entendimento jurídico a diversos processos gera economia de tempo e segurança jurídica. No site do STJ, é possível acessar todos os temas afetados, bem como saber a abrangência das decisões de sobrestamento e as teses jurídicas firmadas nos julgamentos, entre outras informações.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça 

REsp 1896678

REsp 1958265

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Industria de máquinas contestam cobrança de Difal do ICMS em 2022

A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) pede ao Supremo Tribunal Federal (STF) que a Lei Complementar (LC) 190/2022, editada para regular a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), não produza efeitos este ano. 

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7066, com pedido de liminar, a entidade argumenta que, como a lei foi promulgada em 2022, a cobrança só poderá vigorar em 2023, em obediência ao princípio constitucional da anterioridade geral (ou anual). A cobrança do Difal/ICMS foi introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015 e era regulamentada por um convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que esse mecanismo de compensação teria de ser disciplinado por meio da edição de lei complementar. Ao final do julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, os ministros decidiram que a decisão produziria efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que editasse lei complementar sobre a questão. 

Em dezembro de 2021, o Congresso aprovou a LC 190, mas a sanção ocorreu apenas em 4 de janeiro de 2022. Na ação, a associação sustenta que, embora a lei estabeleça a necessidade de observar o prazo constitucional de 90 dias (anterioridade nonagesimal) para que passe a fazer efeito, essa norma deve ser aplicada em conjunto com o princípio da anterioridade anual, que veda a possibilidade da cobrança de impostos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal). Segundo a entidade, o texto da lei tem gerado controvérsias sobre o início de cobrança do Difal em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte do ICMS.

Em pronunciamentos oficiais, a maioria dos estados já está comunicando aos contribuintes que as operações serão oneradas após transcorrido o prazo da “noventena”, diante da menção ao dispositivo constitucional no artigo 3º da LC 190/2022. A Abimaq argumenta que essa situação estaria gerando insegurança jurídica e que as empresas estariam submetidas a uma situação de risco que poderá levar à uma “enxurrada de processos” em cada unidade da federação para questionar a cobrança. O relator da ADI 7066 é o ministro Alexandre de Moraes.

Fonte: Supremo Tribunal Federal

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STJ decide que não incide ICMS sobre o provimento da capacidade de satélite

Por entender que o serviço de provimento de capacidade de satélite não configura uma atividade de telecomunicação, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que não incide ICMS nesta operação. De forma unânime, o colegiado negou provimento a dois recursos da Fazenda estadual do Rio de Janeiro que buscavam a classificação desse serviço como atividade tributável.

 A Fazenda destacou que a Lei Geral de Telecomunicações prevê que o ICMS incida sobre as prestações onerosas de serviços de comunicação, e que o serviço de provimento de capacidade de satélites para outras empresas se enquadraria nesse conceito.

 Segundo o relator dos processos, o ministro Benedito Gonçalves, a atividade em questão não é um serviço de comunicação, mas sim um suplemento deste.

 “Os satélites disponibilizados não passam de meios para que seja prestado o serviço de comunicação, sendo irrelevante para a subsunção tributária que se argumente no sentido que há retransmissão ou ampliação dos sinais enviados”, explicou o ministro.

 Na origem, a Fazenda estadual tentou a cobrança de mais de R$ 500 milhões em ICMS que seria devido pela Claro S.A pela disponibilização dos satélites Star One para o uso de outras empresas de telecomunicações.

 O pedido foi rejeitado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro sob o argumento de que os satélites são meros meios disponibilizados para que outras empresas efetuem serviços de telecomunicação.

 Serviço suplementar ou atividade meio

 Ao analisar o recurso especial da Fazenda, o ministro Benedito Gonçalves ressaltou que a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), em seus diversos regramentos, não considera o provimento de capacidade de satélite como um serviço de telecomunicações.

 Ele disse que a jurisprudência do STJ é clara no sentido de que serviços suplementares e atividades meio não sofrem incidência do ICMS. No caso dos satélites, explicou, estes apenas espelham as ondas radioelétricas que sobre eles incidem, além de não participarem do tratamento das informações emitidas nestas ondas.

 “Conforme adverte a doutrina, o terceiro que se limita a fornecer, ainda que a título oneroso, os meios necessários à fruição dos serviços de comunicação já terão cumprido seu dever jurídico com a simples disponibilização de tais meios”, comentou o ministro ao citar o professor Roque Antonio Carraza.

 Benedito Gonçalves mencionou entendimento do STJ no Tema 427 dos recursos repetitivos, segundo o qual o ICMS somente incide sobre o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre as atividades-meio e serviços suplementares.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

REsp 1473550

REsp 1474142

 

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Publicada Lei Complementar com Novas Regras para Cobrança do ICMS Interestadual

Foi publicada no Diário Oficial da União do dia 05/01/2022 a Lei Complementar 190/2022. Esta lei cria normas de cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre vendas e serviços ao consumidor final localizado em estado diferente do estado do fornecedor.

Até o final de 2021, a cobrança do ICMS nas operações interestaduais desse tipo era regulada pelo convênio 93/2015, firmado no Conselho Nacional de Política Fazendária, o Confaz. Agora as regras serão definidas pela nova lei complementar.

Pela nova lei, nas transações entre empresas e consumidores não contribuintes de ICMS (pessoas que compram em sites de e-commerce e marketplaces, por exemplo) de estados diferentes, cabe ao vendedor recolher e repassar o diferencial de alíquotas (Difal) para o estado em que a mercadoria efetivamente entrou ou onde ocorreu o destino final do serviço.

Com relação às operações entre fornecedores e empresas contribuintes do ICMS, permanecem as normas da Lei Kandir, Lei Complementar 87/1996.

Os estados deverão criar um portal único para facilitar a emissão de guias de recolhimento do Difal. Esse portal deverá conter informações sobre a operação específica, como legislação aplicável, alíquotas incidentes, benefícios fiscais e obrigações acessórias.

Caberá aos estados e ao Distrito Federal decidirem, por convenio do Confaz, os critérios técnicos para a integração e a unificação entre os seus portais.

O Supremo Tribunal Federal (STF) já havia considerado inconstitucionais várias cláusulas do convênio 93/2015 por entender que o assunto somente poderia ser tratado por lei complementar. O Supremo também decidiu que as normas do convênio não valem a partir de janeiro de 2022.

Segundo o texto da lei complementar, as novas regras somente entrarão em vigor em abril de 2022, haverá um período sem regulamentação.

A nova lei complementar, apesar de prever uma facilitação para as empresas do comércio, traz uma grande dúvida quanto a cobrança no período entre a publicação e a sua entrada em vigor.

A dúvida fica ainda maior com a previsão no texto da lei de prazo de 90 dias para a sua entrada em vigor (abril de 2022) frente a proibição pela Constituição da cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Assim, segundo a Constituição, tendo a lei complementar sido publicada em janeiro de 2022, somente poderia haver a cobrança desse Difal em janeiro de 2023 e não em abril de 2022, como parece estabelecer a nova lei complementar.

Alguns estados se anteciparam e publicaram leis para a cobrança desse Difal ainda em 2021, como foi o caso de São Paulo com a Lei Estadual 17.470/2021, o que demonstra que a cobrança desse Difal em 2021 será resolvida no judiciário.

 

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